Eine wichtige Information vorab: Die Rahmenbedingungen können sich ändern. Daher beachten Sie bitte, dass dieser Artikel auf dem Stand des 15.10.2021 ist.
In den letzten Wochen wurde zunehmend die Frage an uns herangetragen, ob der Arbeitgeber den Impfstatus seiner Mitarbeiter*innen abfragen darf. Abgesehen von der mittlerweile doch recht aufgeheizten Debatte in Presse und sozialen Medien und den zahlreichen Meinungen, was nun notwendig oder richtig wäre, gibt es hierauf eigentlich eine ganz einfache Antwort: Kommt darauf an 😉
Impfstatus = Gesundheitsdaten
Im Ernst: Der Impfstatus ist eine Information über den Gesundheitszustand und fällt damit unter die sogenannten besonderen Kategorien personenbezogener Daten aus Art. 9 DSGVO. Damit darf er nicht „einfach so“ verarbeitet werden, sondern es muss neben einer Rechtsgrundlage aus Art. 6 Abs. 1 DSGVO stets noch eine der Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 DSGVO erfüllt sein. Art. 9 DSGVO schränkt die Gründe, aus denen besondere Kategorien personenbezogener Daten verarbeitet werden können, stark ein. Beispielsweise ist das berechtigte Interesse des Verantwortlichen oder eines Dritten, wie es in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO als Rechtsgrundlage definiert wird, nicht ausreichend, um diese besonders schützenswerten Daten verarbeiten zu dürfen.
Arbeitsrecht ist auch wichtig
Neben den strengen datenschutzrechtlichen Regelungen müssen wir uns aber auch um die arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen kümmern. Anders ausgedrückt: Selbst, wenn außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten zulässig wäre, bedeutet dies nicht, dass diese Zulässigkeit auch im Verhältnis des Arbeitgebers zu seinen Beschäftigten gilt. Wie auch bei anderen Gesundheitsdaten (beispielsweise Schwangerschaft, Schwerbehindertenstatus, Grund einer Arbeitsunfähigkeit) ist die Frage nach dem Impfstatus weitgehend tabu. Eine Ausnahme macht der Gesetzgeber explizit bei Beschäftigten aus dem Bereich der Pflege, Gesundheitsvorsorge sowie in Kitas und Schulen. In diesen Bereichen darf der Arbeitgeber den Impfstatus seit etwa Anfang September 2021 abfragen. Die gesetzliche Regelung hierzu findet sich in § 23a IfSG (Infektionsschutzgesetz) i. V. m. § 23 Abs. 3 IfSG. Achtung, das ist nicht die datenschutzrechtliche Grundlage, sondern nur die gesetzliche Regelung, auf die sich bei der datenschutzrechtlichen Betrachtung bezogen werden kann. Die Rechtsgrundlage findet sich in diesem Fall (wie immer) in Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO (einem Vertrag, bei dem die betroffene Person Vertragspartei ist – der Anstellungsvertrag) i. V. m. § 26 BDSG (Daten sind notwendig für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses) und Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO (Spezialregelung für die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten für die Erfüllung von aus dem Arbeits- oder Sozialrecht erwachenden Rechte und Pflichten).
Bei der Gelegenheit: Ein Fragerecht des Arbeitgebers bedeutet in vielen Fällen nicht, dass auf eine solche Frage auch eine (wahrheitsgemäße) Antwortpflicht besteht. Hier liegt eine solche wahrheitsgemäße Antwortpflicht aber tatsächlich vor, da der Arbeitgeber diese Frage nicht aus eigenem Interesse stellt. Vielmehr wird er durch § 23 Abs. 3 IfSG verpflichtet sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer*innen der entsprechenden Berufsgruppen die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen getroffen haben, um Infektionen zu verhüten. Und auch wenn einige Querdenker dies anders sehen – die medizinische Wissenschaft ist sich hier sehr einig, dass die COVID-19-Impfung eine solche erforderliche Maßnahme darstellt.
So weit ist es also recht einfach. Aber was ist nun mit allen anderen? Immerhin haben die Arbeitgeber die Verpflichtung, für sichere Arbeitsbedingungen zu sorgen. Wenn also nun ein Arbeitgeber seine Großraumbüros wieder besetzen und das Personal aus dem Homeoffice in die Büros zurückholen möchte oder in die Werkhallen holen muss – darf er dann den Impfstatus abfragen?
Die Antwort lautet eindeutig: Nein. Es gibt eben gerade keine Rechtsgrundlage, auf deren Basis ein Arbeitgeber außerhalb der oben genannten Branchen den Impfstatus seiner Arbeitnehmer*innen abfragen dürfte. Selbst mit einer Einwilligung der Beschäftigten wird diese Abfrage nicht zulässig sein, da es im Beschäftigungsverhältnis bei dieser Frage an der Freiwilligkeit mangeln dürfte. Zwar sieht § 26 Abs. 2 Satz 1 BDSG explizit vor, dass auch im Beschäftigungsverhältnis Einwilligungen möglich seien, aber Satz 2 schränkt dies wie folgt ein:
Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.
Und offen gesagt: Für die betroffene Person ergibt sich vermutlich kein wirtschaftlicher Vorteil, wenn sie aus dem Homeoffice ins Großraumbüro zurückmuss und welche gleichgelagerten Interessen verfolgt würden, könnten wir auch nicht erläutern. Vielfach wird argumentiert, dass die gleichgelagerten Interessen darin bestehen könnten, dass für geimpfte Arbeitnehmer*innen Erleichterungen, beispielsweise bei der Maskenpflicht, vereinbart werden können. Aber Vorsicht: Es gibt keine Rechtsgrundlage, nach der ein Arbeitgeber sich selbst zum Infektionsschutzexperten ernennen dürfte und irgendwelche diesbezüglichen Regelungen erlassen könnte. In den meisten Bundesländern, so beispielsweise in NRW oder Hamburg, wird derzeit (noch) kein Unterschied zwischen 2G (genesen oder geimpft) oder 3G (genesen, geimpft oder getestet) am Arbeitsplatz gemacht. Alle 3 Gs sind gleichgestellt. Und solange das so ist, sind Erleichterungen für bestimmte Untergruppen von 3G nicht zulässig sind.
Entgeltfortzahlung in Quarantäne nur noch für Geimpfte
Nun wurde am 22.09.2021 von den Gesundheitsministern von Bund und Ländern beschlossen, dass ab November 2021 Ungeimpfte keinen Verdienstausfall mehr erstattet bekommen. Geregelt ist dies in § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG:
Eine Entschädigung nach den Sätzen 1 und 2 erhält nicht, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung […] die […] im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, oder durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können.
Die im Zitat erwähnte Entschädigung wird über den Arbeitgeber ausgezahlt, welcher sich diese wiederum von der Krankenkasse oder – bei nicht gesetzlich Krankenversicherten – vom Land erstatten lassen kann.
Und hier wird es jetzt leider etwas hakelig: Wie soll der Arbeitgeber wissen, ob die*der Beschäftigte Anspruch auf Erstattung des Verdienstausfalls hat, wenn er nicht fragen darf, ob die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen?
Nun ja, wir haben hier ja eine andere Situation als bei der Belegung der Büroräume. Hier geht es nicht darum, dass der Arbeitgeber seinen Betrieb optimiert oder die Produktion wieder „hochfährt“. Hier geht es für den Arbeitgeber darum, festzustellen, ob er verpflichtet ist, das Arbeitsentgelt (das IfSG spricht hier von einer Entschädigung) trotz der Quarantänesituation auszuzahlen und ob er es von der entsprechenden staatlichen Stelle später erstattet bekommen wird. Und auch die Arbeitnehmer*innen können durchaus ein Interesse daran haben, dass ihr Arbeitgeber Sicherheit hinsichtlich einer späteren Erstattung der Gehaltszahlung hat. Auf Basis einer Einwilligung ist es hier also sehr wohl möglich, dass der Arbeitgeber den Impfstatus abfragt. Da eine Einwilligung aber immer nur auf freiwilliger Basis eingeholt werden kann, müssen die Beschäftigten diese Frage allerdings nicht wahrheitsgemäß beantworten oder können die Beantwortung verweigern.
Hier sind die Arbeitgeber in der Zwickmühle. Es könnte die Situation entstehen, dass er die Entschädigung auszahlt, also in Vorleistung geht, und anschließend keine Erstattung von der zuständigen Behörde erhält. Diese Situation ist der eher schlechten Lösung im IfSG geschuldet und wird auf den Rücken der Arbeitgeber ausgetragen. Wobei: § 56 Abs. 5 Sätze 3 und 4 lauten:
Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet. Im Übrigen wird die Entschädigung von der zuständigen Behörde auf Antrag gewährt.
Davon, dass der Arbeitgeber die Entschädigung (die ausschließlich den Arbeitnehmer*innen zusteht) beantragen und dabei die entsprechenden Nachweise für die Anspruchsberechtigung der*des Mitarbeiter*in erbringen muss, steht dort nichts. Im Gegenteil – Satz 3 regelt, dass der Arbeitgeber sich die ausgezahlten Beträge (also die Entschädigung) erstatten lassen kann und Satz 4 legt fest, dass die Entschädigung „auf Antrag gewährt“ wird. Wer diesen Antrag stellt, ist nicht geregelt. Der Arbeitgeber könnte also die Gehaltszahlungen einstellen, bis die*der Beschäftige den Bewilligungsbescheid präsentiert. Ob das aber im Sinne des Gesetzgebers ist, wagen wir zu bezweifeln.
Bitte keine Vorratsdatenspeicherung
Es ist offensichtlich, was auf keinen Fall stattfinden darf, nämlich, dass der Arbeitgeber in vorauseilendem Gehorsam schon mal bei allen Beschäftigten den Impfstatus abfragt und diesen in einer Datenbank speichert. Die Frage darf ausschließlich anlassbezogen gestellt werden. Solange also kein Entschädigungsfall gemäß § 56 Abs. 1 vorliegt, darf auch nicht nach dem Impfstatus gefragt werden.
Fazit
Arbeitgeber dürfen – außer in bestimmten Branchen – den Impfstatus Ihrer Beschäftigten nicht abfragen, noch nicht einmal auf freiwilliger Basis. Einzige Ausnahme sind Quarantänefälle, weil in diesen Fällen nur dann ein Anspruch auf Entschädigung nach dem IfSG besteht, wenn zuvor eine verfügbare Impfung in Anspruch genommen wurde.
Sind Sie sicher, dass Sie datenschutzkonforme Prozesse im Umgang mit Corona, Tests, Impfung etc. umgesetzt haben? Melden Sie sich, wir klären das mit Ihnen!